NSA popada w pewną zaawansowaną schizofrenię intelektualną, albowiem dopuszczając finansowe karanie za łamanie nieskutecznych zakazów, wywodzi, iż kara nie jest wcale wymierzana za łamanie zakazów, a tylko w celu ochrony krajowego porządku prawnego, który jest definiowany dokładnie tymi samymi zakazami, których nieskuteczności nie zanegowano.
Poszukując ostatnio na łamach „Gazety Finansowej”, plastra na hazardową gangrenę, Krzysztof Galimski wspomniał o zdumiewającej uchwale składu 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 roku (sygn. I GPS 1/16), gdzie zawarto kontrowersyjny pogląd, jakoby dozwolone było administracyjne, finansowe karanie osób fizycznych i przedsiębiorców za naruszanie prawnie nieskutecznego zakazu prowadzenia działalności hazardowej poza kasynami gry.
Legislacyjny niewypał
Przypomnijmy: chodzi o wadliwą ustawę o grach hazardowych, uchwaloną przez Platformę Obywatelską w 2009 roku, przy całkowitym zignorowaniu obowiązku notyfikowania jej projektu Komisji Europejskiej. Czkawką odbiło się to już 3 lata później, w 2012 roku, gdy Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej zakwestionował prawną skuteczność zawartych w niej, fundamentalnych zakazów reglamentujących rynek hazardu w Polsce. Doprowadziło to do faktycznej, zupełnej deregulacji krajowego rynku gier, która trwa kilka już lat, bo jakimś cudem ówczesne władze nie doszukały się potrzeby szybkiej nowelizacji prawa, naprawiającej błędy Jacka Kapicy, który jako wiceminister finansów odpowiadał między innymi za ów legislacyjny niewypał.
Wydawać by się mogło, że sprawa jest dość prosta – skoro władza wykonawcza akceptowała istniejący, patologiczny stan rzeczy, to widać taka jest jej wola i nie nam wnikać w przyczyny takiej postawy.
Tymczasem jednak – i to jest rzecz kuriozalna w państwie aspirującym do miana demokratycznego – wymiar sprawiedliwości, szczególnie na jego najwyższych szczeblach, przyjął sobie chyba za punkt honoru uporządkowanie prawodawczego bałaganu, czyniąc to jednak nie na rachunek wadliwie działającego państwa, lecz kosztem obywateli i przedsiębiorców.
Każdy student pierwszych lat kierunków prawniczych przechodzi, wśród wielu innych, także kurs o wdzięcznej nazwie system sądowej ochrony praw i wolności obywatelskich lub innej podobnej. Kandydatom na prawników wbija się tam do głów rzeczy – może się tak wydawać – dzisiaj oczywiste, czyli przede wszystkim to, że przy istniejącym trójpodziale władz ta sądownicza ma niebagatelne znaczenie. Jedną z jej podstawowych ról jest bowiem ochrona obywateli przed niebezpiecznymi zapędami władz prawodawczej i wykonawczej, które – ze swojej istoty – mają tendencję do wkraczania w coraz to nowe sfery życia ludzi, często naruszając przy tym fundamentalne prawa człowieka i obywatela, na co zgody być nie może. Tej słusznej koncepcji postrzegania roli sądownictwa przeciwstawia się – dla kontrastu – model dalece wadliwy, właściwy dla ustroju słusznie u nas obalonego jakieś 25 lat temu, gdy sądy były wówczas postawione przede wszystkim na straży państwa i jedynego słusznego systemu władzy politycznej.
Czy aby obecna aktywność sądu administracyjnego nie przypomina nam tego znanego, lecz na szczęście minionego okresu, który chcielibyśmy znać tylko z kart historii? Teza zuchwała? Zbyt daleko idąca? No cóż, oceńcie sami…
Postępowanie przed NSA zainicjowane zostało wnioskiem Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 08 marca 2016 roku (sygn. BO-4660-5/16). Uzasadniając to wystąpienie trafnie wskazano, iż w najnowszym orzecznictwie NSA wykształciły się trzy odmienne koncepcje prawne dotyczące kar finansowych, nakładanych na podstawie art. 89 ustawy hazardowej. Pierwsza linia, nazwijmy ją proeuropejską, wskazywała na brak możliwości nakładania tego rodzaju kar, albowiem wychodząc z prawa unijnego, NSA wskazywał na nieskuteczność zakazów ustawy hazardowej, a zatem i na brak możliwości ich egzekwowania tego rodzaju karami. Druga linia – niech będzie zwana pragmatyczną – odrzucała prounijne pojęcie niestosowalności art. 89 ustawy hazardowej, jednakże wskazywała, iż kary nakładane mają być w wysokości 100% przychodu osiągniętego z automatu do gier, a nie ryczałtowo w stałej kwocie 12.000 złotych od każdego urządzenia. Ostatni koncept orzeczniczy – opresyjny – postawił natomiast sprawę jasno: żadna tam Unia Europejska nic nam w kraju mieszać nie będzie, bo kary po 12.000 złotych od automatu trzeba i należy stosować z całą stanowczością.
Co sędzia, to prawo
Każda linia orzecznicza miała w NSA swoich zwolenników, czyli sędziów orzekających
w tych trzech, zdecydowanie rozbieżnych kierunkach. Dla obywatela stającego przed obliczem NSA zasadnicze znaczenie miała zatem nie wiedza prawnicza i merytoryczne argumenty, lecz szczęście w doborze składu rozstrzygającego w jego sprawie. Doszło do tego, że po obsadzie sądu wskazanej na wokandzie można było z absolutną niemal pewnością antycypować treść wyroku co do zasadności nałożonych kar pieniężnych. Taką z pewnością chorą sytuację miało przeciąć owo pytanie prezesa NSA, który problem przedstawił do rozstrzygnięcia poszerzonemu, 7-osobowemu składowi Izby Gospodarczej NSA. Co interesujące jednak i warte podkreślenia w tym miejscu – jeszcze kilka dni wcześniej, tj. w wywiadzie przeprowadzonym przez Katarzynę Jędrzejewską, opublikowanym dnia 29 lutego 2016 roku w „Dzienniku Gazecie Prawnej”, prezes NSA zapowiadał przedstawienie swojego pytania gremium zdecydowanie szerszemu, mówił bowiem, że „będzie to pytanie międzyizbowe, a odpowiedź składu międzyizbowego zakończy sprawę”. Co się zatem stało, że w ciągu kilku dni waga problemu skurczyła się tak bardzo, że wystarczył skład jednej tylko Izby Gospodarczej NSA?
Żeby to zrozumieć, trzeba najpierw krótko wyjaśnić, czym są tego rodzaju pytania i uchwały. Mają one rację bytu, gdy orzecznictwo w danej sprawie jest rozjechane dokładnie tak, jak w przypadku kar za automaty. Aby wyeliminować tego rodzaju rozbieżności, czytelnie podważające dogmat pewności prawa w społeczeństwie, zastosować można w praktyce dwie strategie działania. Pierwsza zakłada, by do składu sądu rozstrzygającego w przedmiocie uchwały powołać przedstawicieli każdego z jurydycznych konceptów sobie przeciwnych, tak aby antagoniści w ramach prawniczej dysputy wypracowali rozsądny kompromis, który w szacie uchwały będzie wyznacznikiem jednego, wspólnego od tej pory kierunku orzeczniczego. Druga opcja natomiast jest taka, by do składu powołać tylko takich sędziów, którzy nigdy wcześniej nie mieli do czynienia z istniejącym sporem prawnym, zatem rozstrzygną go, korzystając z dobrodziejstwa świeżego spojrzenia na problem. Są oczywiście – i to w praktyce chyba najczęściej – sytuacje hybrydowe, czyli takie, gdy do składu orzekającego powołani zostają stronnicy każdej z rozbieżnych opcji, a nadto kilku sędziów ze świeżym spojrzeniem. Oni mogą mieć potem nawet głos decydujący, gdyż zajmują własne stanowisko, wysłuchawszy argumentów każdej ze stron, stają się zatem swoistym, niemal dosłownym języczkiem u wagi dzierżonej przez Temidę.
Skoro w sprawie uchwały dotyczącej automatów do gier mamy do orzekania wyznaczony skład 7 sędziów, a istnieją 3 rozbieżne koncepty orzecznicze, to zdrowy rozsądek podpowiada, by wyznaczyć po 2 reprezentantów każdego nurtu oraz jednego sędziego ze świeżym spojrzeniem, ewentualnie po 1 przedstawicielu nurtów i 4 „świeżych”.
No właśnie… Zdrowy rozsądek a bieżąca potrzeba nie zawsze idą w parze i w naszej sprawie zdecydowanie się rozeszły, co akurat w przypadku zagadnień z zakresu prawnych regulacji hazardowych jest przecież swoistą normą z kilkuletnią już tradycją. Wystarczy bowiem wskazać, iż w składzie wyznaczonym do podjęcia uchwały odpowiadającej na wątpliwości Prezesa NSA znalazło się 3 reprezentantów nurtu opresyjnego, 1 przedstawiciel kierunku pragmatycznego i 3 sędziów świeżego spojrzenia. Tak, tak, dobrze liczycie, pomyłki żadnej tutaj nie ma: jakimś fatalnym zrządzeniem losu dla konceptu proeuropejskiego w składzie sądu miejsca zabrakło! Znając zatem sędziów orzekających i mając pewne doświadczenie w antycypowaniu treści rozstrzygnięć w oparciu o nazwiska na wokandzie, czy ktokolwiek mógł mieć wątpliwości, co NSA powie w swojej uchwale? Jakim cudem pogląd proeuropejski mógłby uchwałę zdominować, czy choćby się w niej pojawić, skoro nie miał kto go przedstawić, propagować i bronić?
Wojna nurtów
Nie chcemy w żaden sposób wnikać w układy personalne w Izbie Gospodarczej NSA, ale jakoś tak przyszło nam do głowy dodać w tym miejscu, że flagowym okrętem nurtu opresyjnego wydaje się sędzia Janusz Drachal – aktualny wiceprezes NSA
i jednocześnie obecny Prezes jego Izby Gospodarczej, natomiast kategorycznie opozycyjny wobec niego kierunek proeuropejski w pierwszej linii broni poprzednik na tych samych prezesowskich stanowiskach, czyli sędzia Andrzej Kisielewicz. Może jesteśmy niesprawiedliwi, ale całość wygląda jakoś tak, jakby nowy prezes, żeglując na fali wznoszącej, po prostu zatopił swojego poprzednika i jego koncepcje, bo przecież na wadach wzburzonego oceanu prawniczych odmętów admirał może być tylko jeden…
Jeśli tego rodzaju batalia faktycznie się rozgrywa (czego wcale nie wiemy, a tak to sobie tylko odważnie zakładamy), to merytoryczne argumenty w dyskusji żadnego większego znaczenia nie mają. Niestety – widać to po treści uzasadnienia przedmiotowej uchwały NSA z dnia 16 maja 2016 roku (sygn. I GPS 1/16), która jest po postu dramatycznie słaba. Zadaliśmy sobie trud przebrnięcia przez 41 stron prawnego wywodu i – już uspakajamy
– nie mamy zamiaru przynudzać tutaj szczegółową analizą, oddając to pole teoretykom prawa, szczególnie unijnego, którzy już zapowiadają swoje krytyczne wystąpienia. Zasygnalizujemy tylko to, co najbardziej bije w oczy, nieco rozwijając wzmiankowaną już wcześniej ocenę red. Galimskiego.
Najpierw jednak – o ironio! – pochwała. Trzeba oto dostrzec, że NSA wydaje się wreszcie akceptować wywodzony z prawa unijnego fakt, iż ustawa hazardowa zawiera w swojej treści zakazy ograniczające działalność hazardową wyłącznie do kasyn, które jako tzw. „przepisy techniczne” nie zostały notyfikowane w Komisji Europejskiej, wobec czego są bezskuteczne i nie mogą być stosowane. Jednakże NSA popada dalej w pewną zaawansowaną schizofrenię intelektualną, albowiem dopuszczając finansowe karanie za łamanie tych nieskutecznych zakazów, wywodzi, iż kara nie jest wcale wymierzana za łamanie zakazów, a tylko w celu ochrony krajowego porządku prawnego, który jest definiowany dokładnie tymi samymi zakazami, których nieskuteczności nie zanegowano. Jakoś tak to skonstruowano i jeśli się – Drogi Czytelniku – trochę w tym pogubiłeś, to znak, że myślisz trzeźwo i rozsądnie, nie jest natomiast twoją winą, że uchwałę uzasadniono tak, a nie inaczej.
Warto tutaj jeszcze odnotować, iż deliberując nad notyfikacyjną Dyrektywą nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku NSA zapewne nawet nie zauważył, iż ów akt prawny już nie obowiązuje, gdyż został zastąpiony nową Dyrektywą nr 2015/1535 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 09 września 2015 roku. Wprawdzie oba akty prawne są tożsame, gdyż ten późniejszy stanowi ujednolicenie poprzedniego, jednakże byłoby rzeczą zdecydowanie wskazaną, aby sąd nie dość, że administracyjny to jeszcze i naczelny, miał w zwyczaju posługiwać się w swoich wypowiedziach prawidłową nomenklaturą – ot tak, dla przyzwoitości po prostu.
————————————————
Więcej w najnowszej „Gazecie Finansowej”