Jakie intencje by nie przyświecały luksemburskiemu trybunałowi, po tym wyroku jesteśmy mu winni naprawdę duże piwo.
Okazuje się, że kiedy TSUE przestaje bawić się w politykę i zaczyna robić to, co do niego należy, to stać go na wydawanie sensownych wyroków. Tak właśnie stało się w przypadku orzeczenia w sporze pomiędzy Polską a funduszem inwestycyjnym Abris. Przypomnijmy (m.in. za „Dziennikiem Gazetą Prawną”), że Abris, za pośrednictwem zarejestrowanej w Luksemburgu spółki PL Holdings, nabył w latach 2010-2013 akcje dwóch polskich banków, które następnie połączył w jeden pod nazwą FM Banku. Jednak Komisja Nadzoru Finansowego w 2014 r. zarzuciła PL Holdings łamanie zobowiązań inwestorskich (poszło m.in. o nieuzgodnione z KNF zmiany na stanowisku prezesa i w zarządzie banku) w związku z czym odebrała spółce prawo wykonywania głosu i nakazała zbycie akcji FM Banku do końca 2014 r. I tutaj zaczęły dziać się dziwne rzeczy:
najpierw KNF swą decyzję uchyliła, by powrócić do niej w listopadzie 2014 r., ponownie nakazując zbycie akcji – tym razem do końca kwietnia 2015. Abris sprzedał akcje brytyjskiemu funduszowi AnaCap – i wtedy KNF… ponownie uchyliła decyzję o sprzedaży akcji. W reakcji na powyższe Abris uznał, że został poszkodowany, bo wskutek przymusowego pozbycia się akcji poniósł straty szacowane na 2,1 mld zł – i zgodnie z klauzulą widniejącą w umowie inwestycyjnej zawartej pomiędzy PL Holdings a polskim państwem, wniósł przeciw Polsce sprawę do Trybunału Arbitrażowego w Sztokholmie. Szwedzki Trybunał uznał, że Polska naruszyła prawa inwestora i zasądził na rzecz Abris 654 mln zł (plus koszta sądowe i odsetki). Polska odwołała się do Sądu Apelacyjnego w Sztokholmie – lecz i tam przegraliśmy. W efekcie sprawa oparła się aż o szwedzki Sąd Najwyższy.
I tu do gry wkroczył TSUE. Tak się bowiem złożyło, że już wcześniej wydał on wyrok stwierdzający, iż międzypaństwowe umowy dwustronne zawierające zapisy dotyczące rozstrzygania sporów przed polubownym arbitrażem są niezgodne z prawem UE, gdyż wykluczają sprawy, w których wchodzi w grę stosowanie i wykładnia unijnego prawa z systemu środków odwoławczych, jeżeli trybunały arbitrażowe nie są uprawnione do występowania z wnioskami prejudycjalnymi. Sęk w tym, że w omawianym przypadku nie chodzi o umowę międzypaństwową, lecz umowę między państwem a inwestorem, do której ad hoc wpisano klauzulę o rozwiązywaniu sporów w trybie arbitrażowym – co, nawiasem mówiąc, zakrawa na próbę obejścia zasygnalizowanego powyżej orzeczenia TSUE. Dlatego też na wniosek Polski szwedzki Sąd Najwyższy skierował do TSUE pytanie prejudycjalne dotyczące ważności klauzuli arbitrażowej. W odpowiedzi na pytanie TSUE orzekł, iż zasada dotycząca nieważności klauzul arbitrażowych w umowach pomiędzy państwami dotyczy również analogicznych umów zawieranych bezpośrednio pomiędzy państwem a inwestorem. Mamy tutaj bowiem do czynienia z takim samym mechanizmem, prowadzącym do podważania zaufania między państwami UE, wskutek niemożności zadawania pytań prejudycjalnych, co jest gwarantowane w Traktacie
o funkcjonowaniu UE. W efekcie sąd arbitrażowy mógłby wydawać orzeczenia z pominięciem unijnego prawa. Natomiast wpisywanie klauzul arbitrażowych ad hoc do umów państwo-inwestor stanowiłoby obejście poprzedniego wyroku TSUE dotyczącego dwustronnych umów międzypaństwowych. Tym samym, TSUE załatał istotną prawną lukę.
Brzmi to nieco zawile, więc ujmijmy rzecz prościej: TSUE nie tylko unieważnił pozew Abris-u, stwierdzając niewłaściwość szwedzkiego trybunału arbitrażowego, lecz również ostatecznie posłał do kosza patologiczne umowy BIT’s (Bilateral Investment Treaties – umowy o wzajemnym popieraniu i ochronie inwestycji) wraz z toksycznym mechanizmem ISDS (Investor-to-State Dispute Settlement), pozwalającym na pozywanie państwa przez zagranicznego inwestora przed międzynarodowy arbitraż. Umowy te bowiem mają to do siebie, że zazwyczaj są narzucane przez państwa silniejsze krajom słabszym, zabiegającym o zagraniczne inwestycje i uprzywilejowują obcych inwestorów nie tylko w relacjach z państwem-gospodarzem, lecz również względem miejscowych podmiotów gospodarczych, wyjmując de facto takiego inwestora spod lokalnej jurysdykcji. W skrajnych przypadkach może to prowadzić do tzw. chilling effect („efektu mrożącego”), kiedy to państwo w obawie przed kosztownym procesem rezygnuje z egzekwowania prawa, bądź wprowadzania przepisów mogących potencjalnie uderzyć w interesy danego inwestora. Polska od przełomu lat 80/90 zawarła ok. 60 takich umów, z których bardzo trudno było jej się wywikłać. Teraz, dzięki dwóm orzeczeniom TSUE zostaliśmy w praktyce uwolnieni od ich ciężaru – przynajmniej w odniesieniu do państw unijnych, tudzież podmiotów zarejestrowanych w UE oraz sytuacji, gdy w grę wchodzi stosowanie oraz interpretacja unijnego prawa. W tym przypadku więc TSUE (dbając też, nie oszukujmy się, o zakres własnych kompetencji) zagrał na rzecz naszej gospodarczej podmiotowości. Jakie intencje jednak by nie przyświecały luksemburskiemu trybunałowi, po tym wyroku jesteśmy mu winni naprawdę duże piwo.